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Qu'est-ce que le positivisme? Le positivisme juridique en est-il une déclinaison? Sinon, quels rapports celui-ci entretient-il avec celui-là? Du reste, faut-il parler « du » ou « des » positivismes juridiques? Quels sont les enjeux politiques de l'adoption de la position positiviste ou d'une position positiviste donnée par le juriste? En se focalisant sur le xxe siècle où la pensée juridique a pour ainsi dire éclaté, ce livre ambitionne de répondre à ces questions par la thèse selon laquelle il n'a pas existé un, mais plusieurs positivismes juridiques, certains concevant le droit comme un fait, d'autres comme une norme; certains adoptant une position explicative ou descriptive, d'autres une position normative. Leur examen sera l'occasion d'une évaluation des tentatives d'étude du droit comme fait ainsi que d'une interrogation sur le rapport du droit à l'État. Se poseront alors la question du pluralisme juridique et de sa relation avec l'idéal de l'État de droit et celle de l'intérêt d'adopter une nouvelle grille de lecture de l'histoire de la philosophie du droit.

Le juge n'agit pas dans le brouillard et au hasard, mais il demeure que la prise de décision survient à l'intérieur d'une marge d'incertitude quant aux éléments de la situation en cause et davantage quant aux conséquences de l'orientation qu'il prendra. L'acte de jugement ne se réduit pas à un automatisme découlant d'une situation fort claire à partir d'un droit d'une portée évidente. Il ne s'agit pas de mettre en marche un mécanisme à l'égard duquel le magistrat ne porterait aucune responsabilité. Au contraire, son action est une activité de jugement au sens large. Elle fait appel à une prudence, à une certaine sagesse et à une sensibilité à la nature et aux effets de la décision. Il s'agit à juste titre de sagesse prudentielle et, ainsi, d'un rapport à une philosophie de la vie et de la nature humaine. Ces articles se rattachent dans ce sens à l'examen de quelques aspects de l'action prudentielle du juge et de la nature de son activité. Certains de ces textes s'attachent aussi à divers éléments du problème des rapports entre le droit et l'art de juger qui découlent en partie de cet art comme d'autres qui ont des liens avec l'action législative. Certes, il ne s'agit sans doute pas d'une activité philosophique au sens courant du terme. Ces textes ont seulement voulu souligner la complexité du droit et la nécessité d'une réflexion à son sujet. J'ai cru à ce titre qu'il s'agissait aussi d'une activité reliée à l'art de juger lorsque l'on tente d'expliquer celle-ci. Au terme d'une vie dans l'administration de la justice, il n'est sans doute pas interdit à un magistrat de s'interroger sur le sens du droit et de son action dans la mise en œuvre et le développement de celui-ci.

La loi, civile ou religieuse, fait partie du cadre de stabilité dont nous avons besoin pour exercer notre liberté. Quand ses normes sont compatibles avec la dignité humaine, le droit est notre premier référent. Mais les normes juridiques et morales, si nombreuses, entrent fatalement en conflit. Nous devrons nous en déprendre, mais seulement en raison de valeurs que nous jugeons supérieures. En situation, nous sommes seuls à même de reconnaître nos intentions, nos facultés et nos limites, donc de hiérarchiser les normes qui nous motivent. Notre conscience éclairée devient notre référent ultime. Au risque de la transgression. Ce jugement est fragile mais notre dignité humaine est à ce prix.

En 1994, Sue Rodriguez se suicide avec l'aide d'un médecin après une intense bataille judiciaire en Cour suprême du Canada dont l'objet était la décriminalisation du suicide assisté. À la suite de ce suicide, aucune accusation criminelle ne fut portée contre la ou les personnes ayant présumément aidé Sue Rodrigues à mettre fin à ses jours, et ce malgré le fait que le suicide assisté est un acte criminel au Canada. Cette non-intervention du droit pénal est examinée en fonction du rôle que l'affaire Rodriguez a pu jouer dans la transformation des moralités au Canada. Dans ce livre, le suicide assisté de Sue Rodriguez est envisagé comme un « crime » utile (au sens durkheimien du terme), car il met en évidence une inconsistance entre les moralités dominantes inscrites dans le droit pénal et les conditions sociales qui ont rendu ce « crime » possible. Apparenté au crime de Socrate, le « crime » de Sue Rodriguez est analysé comme un héraut annonciateur de nouvelles moralités, comme un prélude préparant directement la voie à des changements dans le poids accordé aux moralités dominantes. Dans ce contexte, le rôle du droit pénal comme mode privilégié de régulation morale est remis en question.