A (DES) CONSTRUÇÃO DO TIPO PENAL PREVISTO NO ARTIGO 89 DA LEI N°. 8.666/93 PELA JURISPRUDÊNCIA: A EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIP.

Este resumo traz pesquisa já realizada acerca da opção do legislador por criminalizar, através do artigo 89 da Lei n°. 8.666/93, o crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação, quando o servidor público legitimado a decidir por esse viés contratual, deixa de adotar o procedimento licitatório, quando deveria fazê-lo, ou singelamente deixar de observar as formalidades legais necessárias para não licitar, ou seja, dispensar ou inexigir licitação. As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação estão enumeradas na própria Lei de Licitações, em seus artigos 24 e 25, que complementam o tipo penal disposto no artigo 89, que é denominado pela doutrina de norma penal em branco homóloga. Quando o legislador idealizou o tipo penal em voga, buscou definir o bem jurídico tutelado a partir do exame da política de moralidade prevista na Constituição Federal de 1988, optando por criminalizar a conduta do servidor público e do extraneus, este exclusivamente na hipótese do parágrafo único do artigo 89, quando houverem laborado para impedir ou dificultar o tratamento isonômico dos concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. O legislador restringiu o elemento subjetivo do tipo à comprovação da ocorrência do dolo, consubstanciada na consciência e na vontade de violar o tipo penal em apreço, contudo, não se identifica nas elementares objetivas e subjetivas dessa norma a exigência de comprovação do elemento subjetivo especial do tipo, como por exemplo, o especial fim de agir. Na doutrina há significativa divergência acerca da presença, somente no parágrafo único do tipo penal, do elemento subjetivo especial de cometimento do ilícito com o fim de celebrar contrato com a Administração Pública, no entanto, com relação ao caput do mesmo dispositivo legal, está pacificado na doutrina, principalmente naquela que se erigiu em torno da vontade do legislador quando instituiu a Lei n°. 8.666/93, a inexigência do elemento subjetivo especial do tipo. Na construção legislativa do artigo 89 da Lei de Licitações, bastava para a consumação do delito que houvesse a efetiva celebração do contrato público oriundo da contratação proscrita em lei, não sendo exigida a comprovação de eventual resultado naturalístico a partir desse marco formal. Ocorre que, após longos anos de aplicação da norma contida na Lei de Licitações pelo Poder Judiciário, reconhecendo que o tipo em questão se consumaria com a mera assinatura do contrato público, ou seja, que se tratava de crime meramente formal, atualmente testemunha-se flagrante virada hermenêutica perante as mais altas Cortes do país. São inúmeras as decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que exigem para a caracterização do crime numa das múltiplas ações previstas no artigo 89 da Lei de Licitacões, que, cumulativamente, seja comprovado o dolo específico de burla ao procedimento licitatório, agregado à hipótese da existência de provas acerca do prejuízo ao erário ou que tenha havido benefício pessoal ao agente público ou a terceiro (extraneus) em detrimento do erário público. Vislumbra-se nesta pesquisa que a Jurisprudência literalmente desconstruiu o artigo 89 da Lei n°. 8.666/93, acrescentando o resultado naturalístico como elemento integrante do tipo penal em tela. Este trabalho buscará, através da interpretação sistemática, o caminho metodológico a ser utilizado, analisando o papel da Jurisprudência para a construção ou desconstrução de tipos penais, especialmente investigando o caso específico em evidência e a inclusão do elemento subjetivo especial do tipo penal, independentemente de sua previsão pelo legislador. Por fim, merecerá profunda investigação acerca das inúmeras ações penais que tramitam em face de servidores públicos por todo o Brasil, muitas delas imputando como ilícita as suas condutas por mera violação às formalidades legais atinentes às dispensas e inexigibilidades de licitações, sem a demonstração do resultado naturalístico decorrente da conduta incriminada, em detrimento da assentada Jurisprudência sobre o tema. [ABSTRACT FROM AUTHOR]