Shadows of Criticism and Ease of Mind: Privileges for the State, Laws for the State and Judges for the State

תקציר בעברית: סעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות מתווים סוג מיוחד של חסיונות: לטובת המדינה ולטובת הציבור. חרף האינטרס העצום שבבסיסם, חסיונות אלו הם יחסיים ובני הסרה. חיסיון לטובת המדינה ניתן להסרה בבית המשפט העליון וחיסיון לטובת הציבור ניתן להסרה בערכאה שדנה בתיק. הסרת החיסיון כרוכה באיזון שיפוטי בין אינטרס ציבורי לבין זכות הנאשם להליך הוגן. מנגנון ההסרה של החיסיון לטובת המדינה הוא מוקד המאמר. המאמר מצביע על קשיים וליקויים במנגנון הדיון בעתירה להסרת חיסיון וגורס שהאיזון המשפטי שלגביו היה בעייתי ובלתי-הוגן לפני תיקון החוק בשנת 2016 ונותר כזה גם אחריו. בתוך כך, מוצגת סקירה של כלל העתירות שנידונו בבית המשפט העליון מאז שנכנס התיקון לתוקף. המאמר מראה כי מצד אחד, ההליך הקיים מעודד בקשות סרק להסרת חיסיון מצד ההגנה, לא בשאיפה אמיתית לחשוף אמת אלא בתקווה לייצר לחץ על התביעה להגן על סודות ואינטרסים ציבוריים במחיר נסיגה מהאישום וזיכוי הנאשם. מצד אחר מוטעם כי גם כשיש אמת וצדק בעתירת ההגנה, לאינטרס הביטחוני עדיפות מובנית על האמת והצדק, בעיקר בהליך שבחלקו המהותי אינו אדברסרי. המאמר ממשיך לבעיה מרכזית: הבקרה הדלה על שיקול הדעת השיפוטי בסוגיה, וגורס כי אין גורם שיוכל אפקטיבית "לשמור על השומרים", דוגמת התקשורת והאקדמיה. מרגע שבית המשפט העליון מחליט שלא להסיר חיסיון לטובת המדינה, לא רק הדלת השיפוטית בנושא נסגרה לנצח, אלא גם דלת הביקורת, וזאת בגין היעדר כלים עובדתיים או פרוצדורליים נאותים לביסוס הטיעון. המאמר מסכם ומציע כיוונים לצמצום הבעיה תוך סקירה של דין משווה, הן בהיבט הפרוצדורלי של עורכי הדין המייצגים, המותב והערכאה שידונו בעתירה; והן בהיבט המהותי המצריך הכרה בבעיה עצמה ובצורך לאזן את נחיתות הנאשם בהליך. English Abstract: The Israeli Evidence Ordinance outlines unique privileges of secrecy for the benefit of the state and of the public. Despite the immense importance of these secrecy privileges, they are relative and can be dismissed. Dismissing these privileges involves a judicial balance between a public interest and the defendant’s right to due process. This article focuses on the privilege for the benefit of the state, which can be removed only by The Supreme Court. The article suggests that the judicial balancing mechanism is problematic and unfair. On the one hand, the process encourages futile motions by the defense, aspiring not to reveal the truth but to gain leverage on the prosecution, causing it to retract the state's case. On the other hand, even when the defense’s petition is true and just, the interest of security has inherent priority over truth and justice, especially in a procedure that is not fully adversarial.Another najor problem is the absence of any review of the judicial discretion in the process: there is no suitable factor to guard the guards, such as the media and academia. Once the court denies the defense’s petition, there is no way to review or criticize its decision, in the absence of sufficient factual or procedural tools to substantiate an argument. The article proposes directions towards mitigating the problem, both in the procedural aspect of the balance mechanism; and the substantive aspect that requires acknowledging the problem itself as well as the need to balance the defendant’s inferiority in the process.